Panel “Arbitraje de inversión y Derechos Humanos: Intersecciones, evolución histórica y tendencias”, realizado en el marco del Conversatorio sobre Inversión Sostenible. Foto: Sumando Voces
La experiencia de Bolivia en el arbitraje iniciado por South American Silver (SAS) y otros casos internacionales muestran que la protección de derechos humanos y ambientales no elimina las obligaciones del Estado frente a los inversionistas, por lo que las políticas públicas deben considerar desde su diseño los posibles efectos jurídicos y económicos de, señalaron expertos reunidos en La Paz.
La reflexión se desarrolló este 13 de agosto durante el panel “Arbitraje de inversión y Derechos Humanos: Intersecciones, evolución histórica y tendencias”, realizado en el marco del Conversatorio sobre Inversión Sostenible, que reunió a representantes del Estado, organismos internacionales, organizaciones de la sociedad civil, academia, juristas y empresas nacionales y extranjeras.
El procurador de defensa y representación legal del Estado de Bolivia, Marcelo Longaric, sostuvo que una de las principales lecciones del caso South American Silver es que la defensa estatal no debe comenzar cuando ya existe un arbitraje, sino desde la elaboración de las políticas públicas que pueden afectar a una inversión.
“La mejor defensa del Estado comienza antes de que exista el arbitraje, con una definición de políticas públicas claras”, afirmó durante su intervención.
El caso se originó a partir de un proyecto minero ubicado en Potosí, en una zona habitada por comunidades indígenas. De acuerdo con la exposición de Longaric, el deterioro de la relación entre la empresa y las comunidades derivó en un conflicto social que incluyó violencia y, posteriormente, en la emisión del Decreto Supremo 1308, del 1 de agosto de 2012, que revirtió las concesiones mineras a dominio del Estado boliviano.
South American Silver inició un arbitraje contra Bolivia bajo el reglamento CNUDMI y al amparo del Tratado Bilateral de Inversiones suscrito entre Bolivia y el Reino Unido en 1988. El tribunal concluyó que la reversión de las concesiones constituía una expropiación, aunque también examinó la finalidad pública y el contexto de la medida adoptada por el Estado.
El tribunal determinó una indemnización aproximada de 18,7 millones de dólares, frente a los 385 millones de dólares reclamados inicialmente por la empresa. Posteriormente, las partes alcanzaron un acuerdo por 25,5 millones de dólares.
Para Longaric, el caso demuestra que una medida estatal puede responder a una finalidad legítima, como la protección de comunidades, pero ello no significa que desaparezcan automáticamente las obligaciones internacionales asumidas por el Estado.
“Un Estado efectivamente puede tener el derecho e incluso la obligación de adoptar una medida determinada. Pero debe hacerlo de acuerdo con las reglas internacionales aplicables”, señaló.
La licencia social entra al debate sobre las inversiones
El panel, moderado por Hugo Forno, abordó también la denominada licencia social para operar, un concepto originado en el sector minero que actualmente se utiliza en actividades como infraestructura, energía, agricultura y turismo.
Forno explicó que el término hace referencia al grado de aceptación o aprobación que un proyecto tiene entre las comunidades, organizaciones sociales, organizaciones no gubernamentales, líderes de opinión y autoridades que pueden verse afectados por una inversión.
En este contexto, el especialista Tomás Leonard, miembro fundador de TLZ Global, sostuvo que una gestión deficiente de la relación con las comunidades no necesariamente impide que un inversionista presente un reclamo internacional contra el Estado, pero puede afectar sus posibilidades de obtener una decisión favorable.
“Una gestión deficiente de la licencia social (…) no limita la posibilidad del inversionista de plantear un reclamo, pero sí puede llegar a limitar su posibilidad de tener éxito en el proceso”, explicó.
Leonard señaló que los tribunales pueden analizar si la conducta del propio inversionista contribuyó al daño y, en determinadas circunstancias, establecer una responsabilidad concurrente entre las partes.
Como referencia, mencionó el caso Lupaka Gold contra Perú, relacionado con un proyecto que involucraba a comunidades locales. Según explicó, el Estado peruano sostuvo que el inversionista había realizado una gestión deficiente de la licencia social y que su propia conducta había contribuido a la frustración de la inversión.
Al respecto, el panelista Kenneth Figueroa, de Foley Hoag, explicó que la actuación del Estado y del inversionista puede marcar diferencias en la forma en que un tribunal resuelve un arbitraje.
Al comparar South American Silver, en Bolivia, con Lupaka, en Perú, señaló que en ambos casos existieron conflictos con comunidades, pero los tribunales valoraron de manera diferente las medidas adoptadas por los Estados y su participación en los procesos de consulta.
Figueroa advirtió que estas diferencias también plantean un desafío para los Estados, porque una mayor participación en la prevención y mediación de conflictos podría terminar generando responsabilidades en un eventual arbitraje.
El especialista agregó que la licencia social también puede influir en el monto de una eventual indemnización. Si un proyecto no demuestra que tiene condiciones para generar ingresos futuros, el tribunal puede considerar especulativas esas proyecciones y limitar la compensación a los recursos efectivamente invertidos.
Derechos humanos y arbitraje
Los expertos también analizaron la tensión que puede producirse cuando un Estado adopta medidas para proteger derechos humanos, comunidades indígenas o el medio ambiente y estas afectan los intereses de un inversionista.
Durante el panel se expusieron casos internacionales vinculados con actividades extractivas y medidas de protección ambiental, entre ellos Santa Elena contra Costa Rica y tres controversias relacionadas con el páramo de Santurbán, en Colombia.
El debate mostró que el arbitraje de inversión ya no se concentra únicamente en la protección de los derechos económicos del inversionista. También incorpora cuestiones relacionadas con las comunidades afectadas, el medio ambiente, la salud, la participación ciudadana y el margen de actuación de los Estados frente a determinadas situaciones.
En ese escenario, la discusión planteó para Bolivia el desafío de establecer reglas claras que permitan proteger los derechos de las poblaciones y el medio ambiente, al mismo tiempo que se consideran las obligaciones internacionales derivadas de los tratados de inversión.
El evento fue organizado por la Sociedad Boliviana de Arbitraje (SBA), la Asociación Latinoamericana de Arbitraje (ALARB), el Centro de Justicia y del Derecha Internacional (CEJIL) y la Unión Nacional de Instituciones para el Trabajo de Acción Social (Red UNITAS).
